Trong thực tiễn tư vấn giao dịch tại HTH and Partners, chúng tôi thường xuyên ghi nhận một nghịch lý mang tính hệ thống.
Due diligence đã được triển khai một cách đầy đủ về mặt quy trình, phạm vi và tài liệu. Tuy nhiên, sau khi giao dịch hoàn tất, vẫn phát sinh các vấn đề có tính chất trọng yếu, ảnh hưởng trực tiếp đến giá trị đầu tư, khả năng vận hành hoặc thậm chí tính khả thi của giao dịch.
Hiện tượng này cho thấy một vấn đề cốt lõi. Rủi ro không phát sinh do thiếu due diligence, mà do cách tiếp cận due diligence chưa phản ánh đúng bản chất của giao dịch.
Mục lục bài viết
1. Due diligence bị giản lược thành hoạt động mang tính thủ tục
Trong nhiều giao dịch, due diligence được triển khai theo mô hình chuẩn hóa, tập trung vào việc thu thập tài liệu theo danh mục, phân chia rà soát theo từng mảng pháp lý và tổng hợp thành báo cáo.
Cách tiếp cận này đảm bảo tính đầy đủ về mặt thủ tục, nhưng không đảm bảo tính trọng yếu về mặt giao dịch.
Vấn đề nằm ở chỗ, due diligence bị hiểu là một quá trình xác minh thông tin, thay vì một quá trình đánh giá rủi ro có định hướng giao dịch.
Trong thực tiễn, điểm khởi đầu của due diligence không nên là danh mục tài liệu, mà là một câu hỏi mang tính chiến lược.
Những rủi ro nào có thể ảnh hưởng đáng kể đến quyết định đầu tư và cấu trúc giao dịch
Chỉ khi xác định được câu hỏi này, việc rà soát mới có thể tập trung vào các yếu tố có ý nghĩa thực sự.
2. Thiếu sự liên kết giữa due diligence và cấu trúc giao dịch
Một hạn chế mang tính hệ thống là sự tách rời giữa quá trình due diligence và quá trình thiết kế giao dịch.
Trong nhiều trường hợp, các vấn đề được xác định trong due diligence không được phản ánh trong các điều khoản hợp đồng, dẫn đến việc rủi ro không được phân bổ một cách hiệu quả.
Theo thông lệ quốc tế, due diligence chỉ thực sự có giá trị khi các phát hiện được chuyển hóa thành các cơ chế pháp lý cụ thể, bao gồm điều chỉnh giá mua, cơ chế giữ lại, các cam đoan và bảo đảm, cũng như nghĩa vụ bồi thường.
Việc không thực hiện bước chuyển hóa này khiến due diligence trở thành một hoạt động mang tính mô tả, thay vì một công cụ kiểm soát rủi ro.
3. Không phân biệt giữa rủi ro pháp lý và rủi ro giao dịch
Một sai lầm phổ biến là đánh đồng mọi rủi ro pháp lý với mức độ ảnh hưởng ngang nhau.
Trên thực tế, ý nghĩa của một rủi ro không nằm ở bản thân nó, mà nằm ở tác động của nó đối với giao dịch.
Một tranh chấp có giá trị nhỏ có thể không ảnh hưởng đáng kể, trong khi một điều khoản thay đổi quyền kiểm soát trong hợp đồng trọng yếu có thể làm gián đoạn hoặc vô hiệu hóa toàn bộ giao dịch.
Do đó, việc đánh giá rủi ro cần được thực hiện trên cơ sở tác động giao dịch, thay vì chỉ dựa trên tiêu chí tuân thủ pháp luật.
Vì sao nhiều giao dịch M &A vẫn thất bại dù đã thực hiện Due diligence đầy đủ
4. Phụ thuộc quá mức vào thông tin do bên bán cung cấp
Due diligence thường dựa chủ yếu vào các tài liệu được cung cấp trong data room.
Tuy nhiên, bản chất của thông tin trong data room là thông tin đã được chọn lọc và trình bày theo cách có lợi cho bên bán.
Các rủi ro quan trọng nhất thường không nằm ở những gì được cung cấp đầy đủ, mà nằm ở những gì chưa được công bố hoặc được công bố nhưng thiếu bối cảnh cần thiết.
Do đó, một quy trình due diligence hiệu quả cần bao gồm các cơ chế kiểm định thông tin, như đặt câu hỏi có trọng tâm, phân tích các điểm bất thường và thực hiện xác minh độc lập khi cần thiết.
5. Phạm vi due diligence không được thiết kế theo đặc thù giao dịch
Theo thông lệ quốc tế, phạm vi due diligence cần được xác định dựa trên các yếu tố như ngành nghề kinh doanh, quy mô và cấu trúc giao dịch, cũng như vị thế đàm phán của các bên.
Tuy nhiên, trong thực tế, nhiều giao dịch vẫn áp dụng danh mục kiểm tra mang tính chung cho mọi trường hợp.
Cách tiếp cận này dẫn đến việc phân tán nguồn lực và làm giảm hiệu quả của quá trình đánh giá.
Một phạm vi due diligence hiệu quả cần tập trung vào các khu vực có khả năng phát sinh nghĩa vụ pháp lý trọng yếu hoặc ảnh hưởng trực tiếp đến giá trị và khả năng thực hiện giao dịch.
6. Due diligence là quá trình mang tính định tính và phụ thuộc vào phán đoán
Một điểm mang tính bản chất là due diligence không phải là một quy trình cơ học.
Mặc dù có thể được chuẩn hóa về mặt phương pháp, hiệu quả của due diligence phụ thuộc đáng kể vào năng lực chuyên môn, kinh nghiệm và khả năng phán đoán của đội ngũ thực hiện.
Các yếu tố quyết định bao gồm khả năng xác định rủi ro trọng yếu, đánh giá tác động pháp lý và thương mại, cũng như khả năng liên kết các phát hiện với cấu trúc giao dịch.
Đây chính là yếu tố tạo nên sự khác biệt giữa một báo cáo due diligence mang tính mô tả và một quá trình tư vấn mang tính chiến lược.
7. Kết luận
Due diligence không phải là một hoạt động nhằm xác định toàn bộ các vấn đề tồn tại trong doanh nghiệp mục tiêu.
Nó là một quá trình nhằm xác định những vấn đề có ý nghĩa đối với giao dịch và chuyển hóa các vấn đề đó thành cơ chế phân bổ rủi ro phù hợp.
Các giao dịch M&A không thất bại vì tồn tại rủi ro. Chúng thất bại khi rủi ro không được nhận diện đúng, không được đánh giá đúng và không được tích hợp vào cấu trúc giao dịch một cách hiệu quả.
Do đó, giá trị thực sự của due diligence không nằm ở khối lượng thông tin được rà soát, mà nằm ở khả năng hiểu đúng những vấn đề có ý nghĩa quyết định đối với giao dịch.
Ghi chú:
Bài viết này chỉ dành để tham khảo và không được xem là bản tư vấn pháp lý của HTH & Partners. Nội dung bài viết thể hiện ý kiến riêng của HTH & Partners, nội dung này có thể thay đổi mà không cần thông báo trước.
Các quy định pháp luật được viện dẫn trong bài viết có hiệu lực tại thời điểm công bố bài viết, nhưng có thể đã hết hiệu lực hoặc thay đổi khi bạn đọc. Vì vậy, chúng tôi khuyến nghị bạn tham khảo ý kiến chuyên gia pháp lý trước khi áp dụng.
